זכרון דברים – נובמבר 2006

חתימה על זכרון דברים היא פעולה שמעוררת לעיתים קרובות חששות ולבטים רבים. כמו כן היא מעוררת שאלות כגון: האם כדאי לחתום על זכרון דברים או עדיף להימנע? ואם כן – האם מדובר בחוזה מחייב? ומה קורה כאשר לא נחתם בסופו של דבר חוזה מפורט? מרבית עורכי הדין ימליצו להימנע מלחתום על זיכרון דברים. בדרך כלל מומלץ לגשת ישר להסכם ללא תחנות ביניים. המלצה זו נובעת בעיקר מהסיבה הפשוטה שזיכרון דברים מעלה שאלות משפטיות כמו האם זכרון דברים הוא מסמך מחייב? האם הוא חוזה לכל דבר וענין? ואם לא יחתם בסופו של דבר חוזה – האם זהו מסמך מחייב כמו חוזה או שמדובר בתרשומת שאינה מחייבת?

השאלה האם זיכרון הדברים הוא בגדר חוזה מחייב, עולה דווקא כאשר החוזה המפורט שהיה אמור להיחתם לאחר זיכרון הדברים, לא נחתם – אם בגלל שהעסקה "התפוצצה" והמשא ומתן נכשל בנקודה כלשהי, ואם בגלל שסתם לא נחתם חוזה, והצדדים פשוט זנחו את ההמשך ונותר רק זיכרון הדברים.
במקרים כאלה, הוויכוח על תקפותו החוזית של זיכרון הדברים יכריע, האם הייתה עסקה או שמא המו"מ בין הצדדים פשוט הסתיים בלא כלום.

כדאי לזכור, שכאשר מדובר בעסקת מכר דירה, השאלה האם זיכרון הדברים הינו הסכם מחייב, היא שאלה חשובה ומכרעת גם לצורך מועדי הדיווח לרשויות המס על העסקה. אם אכן מדובר בחוזה, הרי שמועדי הדיווח מתחילים להיספר מיום החתימה על זיכרון הדברים.

שאלות אלה ואחרות יכולות ליצור בעיות וסיבוכים ולכן מומלץ להימנע, ככל שניתן, מכניסה למצב שעלול להיות בעייתי.

יחד עם זאת, לעתים מגיע קונה פוטנציאלי לדירה שעושה רושם רציני והמוכר מעוניין "לתפוס" אותו וליצור באופן מיידי מסמך שיעיד על רצון הצדדים ל"סגור עסקה".

מצד שני, באותו שלב הצדדים אינם רוצים או אינם ערוכים עדיין לסגור את כל הפרטים ולחתום על הסכם מפורט. הם אינם ערוכים לכך, משום שסביר שיזדקקו לעו"ד שינסח עבורם חוזה כזה, או שעדיין לא סיכמו פרטים שונים ולכן המצב הוא באמת של תחילת הדרך.

אבל כאמור הצדדים מעוניינים לעגן את אותה הסכמה עקרונית שביניהם, במסמך כלשהו. סיטואציה כזו מביאה לא פעם לניסוח זיכרון דברים וחתימה עליו. במקרים כאלה כותבים בדרך כלל הצדדים, בתוך זיכרון הדברים, משפט כגון: "בתוך מספר ימים ייחתם הסכם מפורט בין הצדדים". האם במקרה שכיח כזה, כמו גם במקרים שכיחים אחרים (מכירת רכב, השכרת נכס) מהווה זיכרון הדברים חוזה? האם לא מספיק לסכם בעל-פה את התנאים ולחכות להכנת חוזה מפורט על-ידי אנשי מקצוע?

הכותרת איננה חשובה. חשוב לציין – הכותרת "זיכרון דברים" אינה קובעת את התשובה לשאלות הנ"ל.

העובדה שמכנים מסמך מסוים בשם "זיכרון דברים" ולא בשם "חוזה", אינה מעידה בהכרח שלא מדובר בחוזה אלא במשהו שהוא "פחות" מחוזה, או במשהו שהוא פחות מחייב.

הכותרת שניתנה למסמך אינה קובעת, אלא בדיקה מהותית של תוכן המסמך ונסיבות עריכתו.

העיקרון שמכריע את השאלה, האם זיכרון דברים הינו חוזה מחייב או רק תרשומת בלתי מחייבת במסגרת משא ומתן, הינו אותו עיקרון משפטי יסודי, על פיו בוחנים תקפותו של חוזה. עיקרון זה מחולק לשני מרכיבים: גמירות דעת ומסוימות. הימצאותם של שני המרכיבים אלה יחד תביא למסקנה, שמדובר בחוזה מחייב.

גמירות דעת
גמירות דעת הינה "בשלות" שמגיעים אליה הצדדים בהחלטתם לחתום ולהתקשר בחוזה. אין צורה מסוימת או ניסוח המעיד אוטומטית על גמירות דעת. הדבר עולה מתוך הנסיבות. ניקח למשל מסמך שחסרים בו פרטים מהותיים והוא מלא תנאים וסימני שאלה – סביר לקבוע שלא היתה כאן גמירות דעת, ולכן שלא מדובר במסמך מחייב.
אחד הסעיפים שיכולים לפעמים להעיד על גמירות דעת, הינו סעיף של הפרה, כלומר אם בזיכרון דברים טורחים הצדדים ומכניסים סעיף או סעיפים העוסקים בשאלה, מה קורה אם תהיה הפרה שלו (למשל סעיף של פיצויים מוסכמים או סעיף הקובע את תנאי הבוררות בין הצדדים), יש בכך כדי להעיד על היותו של זיכרון הדברים מסמך מחייב על כל המשתמע.
הצעה וקיבול – חוזה בע"פ או חוזה בכתב מבוסס על הצעה וקיבול. הצעה – היא פניה ובה פרוט שנותן הצד המציע לצד השני לגבי הנכס אותו הוא מעוניין למכור, להשכיר, להחליף. קיבול הינה הפעולה של קבלת ההצעה או שינויים שמציע הצד השני והצד הראשון מקבל אותם – הליך שכזה מביא ליצירת חוזה.
גמירות דעת כאמור הינה תנאי הכרחי לקיומו של חוזה.

מסוימות
דרישת המסוימות משמעה, שכדי שמסמך יהיה חוזה מחייב, הוא חייב להכיל, לצד קיומה של גמירות דעת, פירוט של כל התנאים המהותיים לצורך קיום העסקה המדוברת. בהחלט יתכן שפרט זה או אחר נישכח ולא צויין. הרי הדבר קורה, לא רק בזיכרון דברים, אלא גם בחוזים, לרבות כאשר הצדדים מיוצגים על-ידי עורכי דין. הכוונה היא לא בהכרח ליצירת מסמך מושלם ללא רבב, אלא מסמך המכיל את כל הפרטים המהותיים לעסקה.

מהם אותם "פרטים מהותיים"? הרשימה אינה סגורה. הדבר תלוי בסוג העיסקה. למשל זכרון דברים בעניין מכר דירה חייב להכיל לפחות את מחיר המכירה, תנאי התשלום הבסיסיים, מועד מסירת הנכס, הגדרת הנכס ופרטי הצדדים. נניח שזיכרון דברים כזה כולל את כל הפרטים המהותיים למעט תנאי התשלום. אם יגיע הדבר לפתחו של בית המשפט ינסה השופט להתחקות, באמצעות עדויות הצדדים, האם סיכמו לפחות בעל-פה את תנאי התשלום. אם לא – יתכן שיכריע, שלא מדובר בחוזה מחייב.

לעתים ניתן להסיק, שדרישת המסוימות נתמלאה, גם אם לא כל הפרטים המהותיים נכתבו במפורש, אבל ניתן להשלים אותם מתוך הנסיבות. כלומר ניתן להשתכנע שהצדדים בפועל כן סיכמו את כל הנקודות, אפילו אם לא כולן זכו לעלות על הכתב.

אם כן, קיום דרישת המסויימות גם היא עדות לכוונת הצדדים, לפיה הגיעו ביניהם להסכמה מחייבת, העולה לדרגת חוזה.

בהקשר זה נעיר, שהדברים עלולים להיות מסובכים עוד יותר כאשר מדובר בהסכמות בעל-פה, וכידוע חוזה לא חייב להיות בכתב, למעט כשהחוק דורש זאת (למשל במכר מקרקעין).

בדיקת המסוימות היא מאוד חשובה דווקא בהקשר של זיכרון דברים, משום שדווקא מסמך מסוג זה הוא מטבעו קצר, תמציתי ופחות מפורט ומסוים מחוזה. לכן תלוי מה השאירו הצדדים מחוץ לזיכרון דברים: האם השאירו פרטים טכניים יותר או השאירו מחוץ לתמונה פרטים מהותיים ואז בכלל לא מדובר בחוזה מחייב.

מה יותר חשוב? גמירות דעת או מסויימות?
פסקי דין רבים עוסקים בשאלה "מה יותר חשוב – גמירות הדעת או המסויימות"? הנטייה בדרך כלל היתה לומר שהרכיב היותר בסיסי בין השניים הוא רכיב גמירות הדעת. דרישת המסויימות היא "גמישה" יותר וניתנת להתייחסות "מקלה" יותר. למרות זאת אנו ממליצים לכם, שאם כבר נאלצתם או רציתם מסיבה כלשהיא, לנסח זיכרון דברים, אזי כדאי להכניס בו כמה שיותר פרטים, כדי שיהיה מחייב, ובפרט את כל הפרטים המהותיים לעיסקה בה מדובר.

בתי המשפט שבודקים את תקפותו של זיכרון הדברים, בוחנים מה היה לפני ואחרי החתימה עליו. כלומר, לא רק המסמך קובע, אלא גם התנהגות הצדדים לפני ואחרי חתימת המסמך.

כך, למשל, ייתכן שבמסמך עצמו חסרים פרטים מסויימים, אולם התנהגות הצדדים אחריו מעידה על כך שסוכמו פרטים נוספים וניתן להשלימם לתוך המסמך מתוך ההתנהגות. בתי המשפט נוהגים לפעמים לעשות פירוש יצירתי ואקטיבי, הכל כדי לאתר את המהות ואת כוונתם האמיתית של הצדדים ולא להיות מוגבלים רק במה שכתבו הצדדים במפורש.

זה מקשה כמובן על אותה תחבולה, שיש המוצאים לנקוט בה והיא שמצד אחד הם מעוניינים לחייב את הצד השני על-ידי החתמתו על זיכרון הדברים, ומצד שני מעוניינים להשאיר לעצמם אפשרות נסיגה וחרטה, אם יחפצו בכך, על-ידי החתמה על זיכרון דברים כללי וחסר מסוימות – כך הם חושבים ליהנות מכל העולמות.

ירצו לחייב את הצד השני לעסקה יטענו שיש זיכרון דברים מחייב כחוזה, ירצו להשתחרר ולבצע עסקה עם גורם אחר, יטענו: לא היה כאן כל מסמך מחייב אלא רק תרשומת במהלך המו"מ. במקרה כזה,יכול בית המשפט להשלים פרטים אל תוך המסמך ולראות בזיכרון הדברים מסמך מחייב.

במקרה כזה ניתן לטעון, שהמשא ומתן בין הצדדים נוהל שלא בתום לב. לפי החוק בישראל, גם אם לא נחתם בסופו של דבר חוזה, ניתן לתבוע אדם בגין הפרת חובת תום הלב במהלך המו"מ. תום לב במסגרת המשא ומתן הוא נושא רחב במפני עצמו.